TEMA 6
LAS FUENTES DEL DERECHO
En este tema analizamos las fuentes del derecho y sus mecanismos de producción. El concepto de fuente del derecho, como estudiaremos, se plasma en los medios y mecanismos de producción de normas jurídicas, el estudio de sus diferentes conceptos y clases, de sus diferentes medios de producción y de su orden jerárquico.
Por ello, al concluir el tema, deberemos ser capaces de:
- Conocer todas las fuentes del derecho
- Diferenciar los órganos y medios de producción
- Conocer su orden jerárquico
- Diferenciar las normas jurídicas y su importancia
1. CONCEPTO Y CLASES DE FUENTES
Tradicionalmente se distinguen fuentes del derecho en sentido formal y fuentes del derecho en sentido material.
En la primera acepción del término, en sentido formal, entendemos por fuente del derecho la concreción real de la potestad normativa originaria de determinadas instituciones. Es decir, la forma que adopta la norma en su concreción.
En la segunda acepción del término, en sentido material, entendemos por fuente del derecho la institución e instituciones que tienen la potestad atribuida de crear normas jurídicas.
Por tanto, en el primer sentido del término la ley es una fuente del derecho y en el segundo, las Cortes Generales como órgano encargado de su aprobación.
Las clases de fuentes, encuentran su regulación en el Código Civil.
Señala el artículo 1 del mismo:
1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.
2. Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior
3. La costumbre solo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada. Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre.
4. Los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.
5. Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el B.O.E.
6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.
Por tanto, clasificamos las fuentes de la siguiente forma:
FUENTES DIRECTAS
- La Ley
- La costumbre
- Los Principios Generales del Derecho
FUENTES INDIRECTAS
- La Jurisprudencia
- Los Tratados Internacionales
Esta tradicional clasificación de las fuentes que hace el Código Civil no se corresponde, sin embargo, con la realidad del ordenamiento, entre otras razones porque no se cita siquiera una fuente tan importante como son los reglamentos, aunque se puede entender una alusión al hablar de disposiciones que contradigan otras de rango superior. Por ello hay que entender el término “ley” en el sentido de norma escrita, cualquiera que sea el órgano de que emane.
Por otro lado, el sistema de fuentes es hoy mucho más complejo que cuando se redactó el Código Civil, complejidad que deriva no sólo del valor de la Constitución como norma jurídica, sino también de la aparición de dos nuevas clases de leyes, desconocidas hasta la Constitución de 1978: la Ley orgánica, que se aplica para regular ciertas materias por su importancia, y la Ley de las Comunidades Autónomas, que surge de haberse reconocido en ellas otra instancia soberana de producción de Derecho. Por si esto fuera poco, la entrada de nuestro país en las Comunidades Europeas ha supuesto la aplicación de un nuevo ordenamiento conforme al cuál, a parte del valor de los tratados internacionales, aparecen los reglamentos comunitarios, con vigencia directa e inmediata en el Derecho español e incluso con valor superior al de nuestras leyes, a las que derogan.
Un sistema de fuentes, de otro lado, supone la existencia de unas normas sobre las mismas fuentes, que las ordenen o jerarquicen, asignando a cada su posición dentro del conjunto. Esta función la cumplen los principios de jerarquía normativa y el de competencia.
Según el primero de ellos, recogido en el artículo 9.3 Constitución, la norma superior deroga a la inferior y la inferior es nula cuando contradice la superior.
El principio de competencia significa la atribución a un
órgano concreto de la potestad de regular materias o de dictar cierto tipo de
normas con exclusión de los demás órganos.
Por tanto, podemos establecer después de estas aclaraciones que el sistema real de fuentes del derecho en nuestro país es el siguiente:
- Primarias-
- La Constitución
- Ordenamiento comunitario
- Estatutos de Autonomía y Leyes Orgánicas
- Leyes ordinarias del Estado y de las Comunidades Autónomas; Decretos leyes y Decretos legislativos
- Reales Decretos y Decretos autonómicos
- Órdenes de las Comisiones Delegadas del Gobierno
- Órdenes Ministeriales
- Disposiciones de Autoridades inferiores
- Secundarias-
- Costumbre
- Principios Generales del Derecho
- Tratados Internacionales
- Jurisprudencia
La Constitución es la primera de las fuentes, es decir, la norma que prevalece sobre todas las demás. Sin embargo, la cuestión que interesa dilucidar no es la evidencia de que la Constitución es una norma jurídica sino si es o no directamente aplicable por los operadores del Derecho. Si esta discusión se plantea es porque las constituciones actuales, además de regular los derechos y libertades básicas y la organización de los poderes del Estado, recogen otra serie de preceptos que pretenden establecer una tabla de valores conformadores de la sociedad entera.
La respuesta la encontramos recogida en el artículo 53 de la Constitución, que distingue entre las normas reguladoras de los derechos fundamentales y libertades públicas de las que recogen los principios rectores de la política social y económica. De las primeras se predica su aplicación directa al señalar que “vinculan a todos los poderes públicos”. De las segundas, en cambio, se dice que “su reconocimiento, respeto y protección informará la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos”.
La supremacía de la
Constitución puede verse, no obstante, disminuida por el Derecho europeo, pues,
si en principio los tratados internacionales sólo son válidos si se sujetan a
lo dispuesto en la Constitución (artículo 95.1: “la celebración de un tratado
internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá
á previa revisión constitucional”), aquella supremacía cede en el supuesto
contemplado en el artículo 93 de la propia Constitución, que establece que mediante ley orgánica se
podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización
o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la
Constitución.
Por razón de los
procedimientos establecidos para su revisión, las normas constitucionales son
de dos clases:
-
Las previstas en el artículo 168.1 de la Constitución. Su revisión se
equipara con la revisión total de la Constitución y se sujeta a un
procedimiento que consiste en la aprobación de la iniciativa por mayoría de 2/3
de ambas Cámaras, disolución de las Cortes, ratificación de la decisión por las
nuevas Cámaras, aprobación del nuevo texto por mayoría de 2/3 y sometimiento a
referéndum.
-
Las restantes que se pueden considerar jerárquicamente
inferiores a las anteriores y su revisión se realiza por un procedimiento más
simple, recogido en el artículo 167 de la Constitución.
Las técnicas utilizadas para
garantizar la supremacía de la Constitución sobre las demás normas se organizan
en nuestro país mediante un sistema de control concentrado en la que el control
de la Constitucionalidad de las leyes queda en manos de un solo órgano, el
Tribunal Constitucional, frente al denominado “sistema de control difuso”,
utilizado en Estados Unidos y en el que, son los propios jueces ordinarios,
bajo el control último del Tribunal Supremo, los que determinan la constitucionalidad
de las normas con ocasión de su aplicación a los casos concretos.
3. LAS LEYES Y SUS CLASES
Las leyes son aquellas
normas de origen parlamentario, subordinadas a la Constitución, e irresistibles
e indiscutibles para los operadores jurídicos.
Dentro de las leyes
parlamentarias, además de las leyes
ordinarias, que se aprueban por el procedimiento habitual y mayoría simple,
la Constitución de 1978 ha introducido la categoría de leyes orgánicas. Estas leyes se refieren a materias de especial
trascendencia y requieren mayoría absoluta del Congreso. Se refieren “al
desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que
aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás
previstas en la Constitución” (artículo 81 Constitución).
También son leyes
parlamentarias las leyes de las
Comunidades Autónomas, es decir, las normas que aprueban sus órganos
legislativos sobre materias que tiene atribuidas y sobre las cuales tiene el
Tribunal Constitucional el control de su constitucionalidad.
Las leyes de las Comunidades
Autónomas están subordinadas, además de a la Constitución, a sus respectivos
Estatutos de Autonomía. Esto significa que no están subordinadas a todas las
leyes estatales con las cuales se relaciona a través del principio de
competencia, en lugar del principio de jerarquía.
Sin embargo, la Constitución
ha previsto un conjunto de leyes
estatales de conexión con los subsistemas autonómicos, que por su
naturaleza se imponen jerárquicamente a las leyes de los Parlamentos de las
CC.AA. y que son las siguientes:
Ø
Los Estatutos de Autonomía,
que son leyes orgánicas que se caracterizan, a partir de su objeto, en su
sistema de elaboración y modificación.
Ø
Las leyes-marco, a través de
las cuales “las Cortes Generales, en materia de competencia estatal, podrán
atribuir a todas o a alguna de las Comunidades Autónomas la facultad de dictar
para sí mismas normas legislativas en el marco de los principios, bases y
directrices fijados por una Ley estatal” (artículo 150.1 Constitución).
Ø
Las leyes de transferencia o
delegación, por medio de las cuales “el Estado podrá transferir o delegar
en las Comunidades Autónomas, mediante ley orgánica, facultades
correspondientes a materias de titularidad estatal que por su propia naturaleza
sean susceptibles de transferencia o delegación” (artículo 150.2 Constitución).
Ø
Las leyes de armonización,
por medio de las cuales “el Estado podrá dictar leyes que establezcan los
principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las CC.AA.,
aún en el caso de materias atribuidas a la competencia de éstas, cuando así lo
exija el interés general” (artículo 150.3 Constitución).
Como formas especiales de
leyes parlamentarias están las siguientes:
- Leyes refrendadas.- Son las sometidas a
referéndum, si entendemos que el artículo 92 de la Constitución, al hablar, a
propósito del referéndum, de “decisiones políticas de especial trascendencia”
incluye a las leyes.
- Leyes paccionadas.- Se utilizan para
dar más autoridad a determinados contratos, protegiéndolos de posibles
modificaciones unilaterales del poder ejecutivo.
3.2.
EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ORDINARIO
Se regula en el Título III,
Capítulo II de la Constitución española de 1978 (artículos del 81 al 92).
El procedimiento se inicia
con la iniciativa o presentación de proyectos o proposiciones de ley antes las
Cámaras.
La iniciativa legislativa puede ser ejercida por:
-
El Gobierno.
Se concreta en los proyectos
de ley. Una vez aprobados por el Consejo de Ministros, se remiten al Congreso
de los Diputados, acompañados de una exposición de motivos y de los
antecedentes necesarios, para que éste pueda pronunciarse sobre ellos
(artículos 87 y 88 de la Constitución)
-
El Congreso de los Diputados y del Senado.
Se ejercita por medio de una
proposición de ley que puede ser impulsada por los grupos parlamentarios o
individualmente por 15 Diputados o 20 Senadores (artículo 87 de la Constitución).
-
Las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas.
Se realiza remitiendo a la
Mesa del Congreso de los Diputados una proposición de ley y designando a tres
de sus miembros como representantes para que se encarguen de su defensa
(artículo 87.2 Constitución).
-
El Pueblo.
Conocida como “iniciativa
legislativa popular”. Se encuentra regulada por Ley Orgánica 3/1984, de 28 de marzo. Para su ejercicio se
exige un mínimo de 500.000 firmas acreditadas, y no procede en materias propias
de ley orgánica, tributarias o de carácter internacional, ni en lo relativo a
la prerrogativa de gracia (artículo 87.3 de la Constitución).
Una vez ejercida la
iniciativa, si se trata de una proposición de ley, la Mesa de la Cámara la
remitirá al Gobierno para que pueda oponerse a su tramitación, para pasar
después al Pleno de la Cámara, que se pronunciará sobre su toma en consideración.
Este trámite no se aplica a los proyectos de ley.
Tras la iniciativa tiene
lugar la aprobación por el Congreso de los Diputados, siguiendo los trámites
siguientes:
-
Toma en consideración
-
Publicación
-
Presentación de enmiendas
-
Informe de una ponencia sobre el proyecto
-
Debate y votación artículo por artículo
-
Elaboración de un dictamen por la Comisión
-
Debate y votación final en el Pleno
Para que los proyectos sean
aprobados basta la mayoría simple, es decir, más votos a favor que en contra,
cualquiera que sea el número de abstenciones, salvo que la Constitución exija
una mayoría cualificada.
Si el Senado ha introducido
enmiendas o ha puesto su veto el proyecto se devuelve al Congreso para su nueva
consideración. Si se trata de enmiendas, el Congreso se pronunciará sobre
ellas, admitiéndolas o no por mayoría simple. Si se trata de veto, el proyecto
habrá de someterse a ratificación, que requerirá mayoría absoluta o, una vez
transcurridos dos meses, mayoría simple.
El procedimiento legislativo concluye con la sanción por parte del Rey, en cumplimiento del artículo 91 de la Constitución de 1978 que señala que “el Rey sancionará, en el plazo de quince días, las leyes aprobadas por las Cortes Generales, y las promulgará y ordenará su inmediata publicación”, que deberá hacerse en el BOE, según establece el artículo 2.1 Código Civil.
3.3. LEYES ORGÁNICAS Y ORDINARIAS
Según el artículo 81 de la Constitución española de 1978, son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueban los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución.
La Constitución exige una mayoría cualificada tanto para su aprobación como para su modificación o derogación, mayoría que consiste en “la mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto”.
Las leyes ordinarias son aprobadas, modificadas o derogadas, por las Cortes Generales por mayoría simple tanto en el Congreso de los Diputados como en el Senado y afectan a todas aquellas materias sobre las que no exista reserva de ley orgánica.
3.4. LAS NORMAS DEL GOBIERNO CON FUERZA DE LEY: DECRETOS-LEYES Y DECRETOS
LEGISLATIVOS
El Gobierno tiene atribuida
la facultad de dictar normas con rango de ley bajo las fórmulas de decreto-ley
y de decreto legislativo, también denominadas “normas con fuerza de ley”.
Procedemos a su estudio a continuación.
3.4.1. Decretos-leyes
Surgen a finales del siglo
XIX y, si bien en principio tuvieron su fundamento en la concurrencia de
circunstancias excepcionales, actualmente se basan en razones de urgencia o
como alternativa a la lentitud de los trabajos parlamentarios.
La Constitución los regula
en el artículo 86, estableciendo una serie de normas de necesario y obligado
cumplimiento:
-
Debe tratarse de un “caso de extraordinaria y urgente necesidad”.
-
No pueden afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del
Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el
Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas, ni al derecho electoral
general.
-
Deberá ser ratificado por el Congreso en el plazo de los 30 días
siguientes a su promulgación.
-
La fórmula de los decretos-leyes no es utilizable por las Comunidades
Autónomas.
3.4.2. Los decretos legislativos
Se
regulan en el artículo 85 de la Constitución al establecer que “las
disposiciones del Gobierno que contengan legislación delegada recibirán el título de decretos
legislativos”.
Las Cortes Generales,
mediante leyes de delegación o de autorización, o bien delega en el Gobierno la
facultad de desarrollar con fuerza de ley los principios contenidos en una ley
de bases, encargo que realiza mediante la aprobación de textos articulados, o
bien autoriza al Gobierno para refundir el contenido de varias leyes en un
único texto que se materializa en la
aprobación de textos refundidos.
Los requisitos de la
delegación, se regulan en la Constitución
en los artículos 82 y 83, en los siguientes términos:
-
La delegación deberá hacerse por una ley de bases cuando se trate de
formar textos articulados o por una ley ordinaria de autorización cuando se
trate de refundir varios textos en uno solo.
-
La delegación puede contener cualquier materia, excepto la que deba ser
objeto de regulación por ley orgánica. La delegación no puede incluir la
facultad de modificar la propia ley de bases, ni la de dictar normas con
carácter retroactivo.
-
La delegación debe hacerse de forma expresa y con fijación del plazo
para su ejercicio, sin que pueda entenderse concedida de modo implícito ni por
tiempo indeterminado.
-
La delegación ha de hacerse de forma precisa, de forma que las bases
han de delimitar con precisión el objeto y alcance de la delegación, mientras
que las autorizaciones para refundir textos legales deben determinar si la
delegación se refiere a la mera formulación de un texto único o si incluye el
regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos.
-
La aprobación ha de hacerse observando las reglas de procedimiento
establecidas para los demás reglamentos gubernativos. Merece recalcarse que
antes de la aprobación del decreto legislativo, debe informar el Consejo de
Estado sobre su adecuación a la delegación, informe que tiene carácter
preceptivo pero no vinculante.
Los efectos de la delegación
de la delegación son los siguientes:
-
Los textos resultantes de la delegación tienen el valor de normas con
rango de ley en cuanto se acomoden a los términos de la delegación, siendo
nulos en todo aquello que no se acomoden.
-
Una vez ejercitada la delegación, una ulterior modificación del texto
articulado o refundido necesitará una norma con rango de ley u otra delegación
legislativa.
El control sobre el uso
correcto de la delegación, se regula en la Constitución en su artículo 82.6 al
señalar que sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, las leyes
de delegación podrán establecer fórmulas adicionales de control.
3.5.
LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Los Tratados
Internacionales, es decir, los acuerdos que el Estado español celebra con otros
Estados, se manifiestan en una gran cantidad de instrumentos (acuerdos,
convenios, protocolos, canjes de notas, etc.) y, al margen de las vinculaciones
internacionales entre los países, son fuente del Derecho interno.
Su vigencia viene
determinada por la publicación en el Boletín Oficial del Estado, artículo 96 de
la Constitución,: los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez
publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno.
No obstante esta
consideración como fuente del Derecho, al no intervenir el Parlamento sino el
Ejecutivo en la negociación y firma de los tratados, la Constitución establece
un sistema de control, artículos 93 a
96, en los siguientes términos:
-
Si el tratado contiene estipulaciones contrarias a la Constitución será
precisa la previa revisión constitucional. El Gobierno o cualquiera de las
Cámaras pueden requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o
no esa contradicción.
-
Mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por
los que se atribuya a una organización internacional el ejercicio de
competencias derivadas de la Constitución.
-
La prestación del consentimiento del Estado para obligarse por medio de
tratados o convenios requerirá la previa autorización de las Cortes Generales
en los de carácter político o militar, los que afecten a la integridad
territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales del Título I,
los que comporten obligaciones financieras para la Hacienda Pública y los que
supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas
para su ejecución.
-
El Congreso y el Senado serán inmediatamente informados de la
conclusión de los restantes tratados o convenios.
Finalmente, un aspecto importante de los tratados internacionales lo constituye sus efectos: los tratados modifican las leyes que les son contrarias, pero no a la inversa, es decir, no son modificables por leyes posteriores sino que “sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional” (artículo 96.1 de la Constitución española de 1978)
3.6.
EL DERECHO COMUNITARIO
Las características del
sistema jurídico comunitario son:
-
El ordenamiento comunitario es autónomo e independiente de los
ordenamientos de los Estados miembros.
-
Tiene fuentes propias de producción del Derecho.
-
Se integra en el Derecho interno a través de una relación vertical.
-
Las normas comunitarias que cumplen determinados requisitos tienen eficacia
inmediata en el ordenamiento interno de los Estados miembros.
En el Derecho comunitario,
existe un nivel de fuentes primarias, que hacen el papel de constitución, y que
son los tratados y demás actos posteriores que los han modificado o completado
y que se integran en ellos.
También se integran en este
primer nivel los elementos normativos que han completado los tratados, entre
ellos protocolos como los que han establecido el Estatuto del Tribunal de
Justicia de la Comunidad o el Estatuto de la Banca Europea para las
inversiones. También se integran en este nivel los tratados de adhesión de los
Estados no fundadores. Cada uno de ellos ha sido aprobado según la normativa
constitucional de cada Estado.
Los tratados comunitarios
contienen dos tipos de normas: las de alcance general, que reconocen derechos a
los particulares, y otras que agotan su eficacia en las relaciones entre los
Estados miembros o entre éstos y las instituciones comunitarias. El Tribunal de
Justicia de las Comunidades ha ido definiendo las condiciones y requisitos que
deben reunir las disposiciones de los tratados que tendrán esta eficacia
normativa directa y cuáles carecerán de ella.
En cuanto a las fuentes de
segundo nivel, que son las que se fundamentan en las anteriores, el Tratado de
la Comunidad Europea, clasifica en cinco los actos que pueden ser emitidos por
las instituciones europeas: reglamentos, directivas, decisiones,
recomendaciones y dictámenes.
-
El reglamento tendrá un alcance general. Será obligatorio en todos sus
elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro.
-
La directiva sólo obliga a los Estados miembros en cuanto al resultado
que debe conseguirse, dejando a los mismos la elección de la forma y los
medios.
-
La decisión será obligatoria en todos sus elementos para todos sus
destinatarios.
-
Las recomendaciones y los dictámenes, se señala que no serán
vinculantes.
3.7.
EL REGLAMENTO
3.7.1.
Concepto
Por Reglamento se entiende toda norma escrita con rango inferior a la ley dictada por una Administración Pública.
Por rango inferior a la ley se entiende, en primer lugar, que aunque sea posterior el reglamento no puede derogar a la ley y, por el contrario, toda norma con rango de ley puede derogar un reglamento. También significa que no hay materias reservadas a la potestad reglamentaria en el sentido de que la ley puede regular cualquier materia regulada anteriormente por el reglamento.
Esta posición ordinamental de la ley y el reglamento se
expresa en el principio de reserva
de ley.
Este principio
tiene dos manifestaciones:
-
Reserva
material de ley, que comprende las materias para las cuales exige la
Constitución una regulación por norma con rango de ley y que, por tanto, no
pueden ser reguladas por normas reglamentarias aunque no lo haga la ley.
-
Reserva formal
de ley, que significa que cualquier materia, cuando es regulada por ley ya no
puede serlo por un reglamento.
La diferencia de los reglamentos con los actos administrativos generales se plasma en que el reglamento es una norma general y abstracta, no referida a administrados concretos, como los actos administrativos.
Sin embargo, esta imposibilidad de reglamentos intuitu personae no impide que existan reglamentos dirigidos a grupos concretos de administrados. Por este motivo, la diferencia entre reglamento y acto administrativo general (que también puede ir dirigido a un grupo de administrados) se ha buscado en otros criterios como el de la no consunción, que significa que el reglamento es una norma y como tal no se agota por una sola aplicación ni por muchas; por el contrario, el acto administrativo general se extingue en una sola aplicación, por numeroso que sea el grupo al que va dirigido.
3.7.2. Clases
Las clases de reglamentos se
han estudiado clásicamente en función de su relación con la ley, por las materias
que regulan y por la autoridad de la que emanan.
a) Por su relación con la
ley
Podemos clasificar a los
reglamentos, al igual que la costumbre, en extra legem, secundum legem y contra
legem, que se corresponden con reglamentos independientes, ejecutivos y
de necesidad.
-
Los reglamentos independientes son los que regulan materias sobre las
que la Constitución ha previsto una reserva reglamentaria. En nuestro Derecho
serían aquellos que regulan materias no sujetas a reserva material ni a reserva
formal de ley.
-
Los reglamentos ejecutivos son los que desarrollan y complementan una
ley, normalmente porque la misma ley ha previsto un reglamento de estas
características. Requisito procedimental de estos reglamentos es el informe
preceptivo del Consejo de Estado, dirigido precisamente a controlar la
fidelidad del reglamento con la ley que desarrolla.
-
Los reglamentos de necesidad son aquéllos que dicta la Administración
para hacer frente a una situación extraordinaria. La razón de ellos se ha visto
en la gravedad de las situaciones ante las cuales la Administración puede
dictar normas al margen de los procedimientos comunes para afrontarlas.
b) Por razón de la materia
Podemos distinguir entre reglamentos
administrativos y reglamentos jurídicos.
-
Reglamentos administrativos son los que regulan la organización
administrativa y los que se dictan en el ámbito de la relación existente entre
la Administración y determinados ciudadanos.
-
Reglamentos jurídicos son los que establecen derechos o deberes en el
ámbito de la relación de supremacía general, es decir, la establecida entre la
Administración y el conjunto de los ciudadanos.
c) Por su origen
Por razón de la
Administración que los dicta, los reglamentos se clasifican en estatales,
autonómicos, locales, institucionales y corporativos.
-
Los reglamentos estatales de mayor jerarquía son los dictados por el
Gobierno, al que el art 97 Constitución atribuye el ejercicio de la potestad
reglamentaria, y que revisten la forma de “Real Decreto”. Subordinados a éstos
y a las Ordenes de las Comisiones Delegadas del Gobierno, están los Reglamentos
de los Ministros, con la forma de Orden Ministerial, dictados en las materias
propias de su Departamento, y los reglamentos de las Autoridades inferiores,
que revestirán la forma de Resolución, Instrucción o Circular.
-
Los reglamentos de las Comunidades Autónomas se denominan de la misma
forma que los anteriores: Decretos, del Consejo de Gobierno o Gobierno de la
Comunidad Autónoma; Ordenes de los Consejeros.
-
En cuanto a los reglamentos de los Entes Locales, la Ley de Bases de
Régimen Local de 1985 distingue entre el Reglamento orgánico de cada Entidad,
por el que ésta se autoorganiza y las Ordenanzas locales, que son normas de
eficacia externa competencia del Pleno de la Entidad, así como los Bandos, que
el Alcalde puede dictar en materias de su competencia.
-
Por último citamos los reglamentos de los Entes institucionales y los
reglamentos de los Entes corporativos, que están subordinados a los reglamentos
de los Entes territoriales.
3.7.3.
Procedimiento
de elaboración de los reglamentos
El procedimiento a seguir
para la aprobación de los reglamentos
estatales está regulado en la Ley del Gobierno de 1997:
Ø
El procedimiento se inicia con la formación de un expediente, en el que
figurarán los antecedentes, es decir, los estudios e informes previos que
garanticen la legalidad, acierto y oportunidad del reglamento a aprobar, y que
deberá someterse a la decisión del órgano titular de la potestad reglamentaria,
así como la tabla de vigencias, una relación de disposiciones que se derogarán
o que permanecerán en vigor.
Ø
El proyecto se someterá a informe de la Secretaría General Técnica del
Ministerio correspondiente, exigiéndose, además, el dictamen del Ministerio
para las Administraciones Públicas cuando el proyecto trate sobre temas de
organización, personal o procedimiento administrativo.
Ø
Si el texto afecta a los derechos e intereses legítimos de los
ciudadanos, se les dará audiencia en un plazo razonable y no inferior a 15 días
hábiles, directamente o a través de organizaciones que los representen.
Ø
Los reglamentos que deban ser aprobadas por el Gobierno o sus
Comisiones Delegadas se remitirán con 8 días de antelación a los demás
Ministerios convocados, para que formulen las observaciones que estimen
pertinentes.
El procedimiento para la
aprobación de los reglamentos y
ordenanzas locales, se pone el acento en la participación popular. Así, una
vez aprobado el texto por el Pleno de la Corporación, se somete a información
pública y audiencia de los interesados por plazo mínimo de 30 días para que
formulen reclamaciones o sugerencias. Después
se produce el trámite de la aprobación definitiva por el Pleno de
Corporación, donde se resuelven las reclamaciones y sugerencias planteadas,
incorporándolas o no al texto definitivo. Una y otra aprobación requieren el
voto favorable de la mayoría absoluta del número de miembros de la Corporación
cuando se trate del Reglamento orgánico de la Corporación, los planes y
ordenanzas urbanísticos y las ordenanzas tributarias.
3.7.4. Eficacia de los
Reglamentos.
Supuesta la validez de un reglamento por
haberse observado el procedimiento de elaboración, su eficacia se condiciona a
la publicación, dato fundamental para determinar el momento de su entrada en
vigor. Es decir, para que produzcan efectos jurídicos de carácter general los
decretos y demás disposiciones administrativas, habrán de publicarse en el
"Diario oficial del Estado" y entrarán en vigor conforme a lo
dispuesto en el art. 1º del Código Civil.
El Código Civil precisa que la entrada en
vigor tendrá lugar a los 20 días de la publicación, salvo que la norma
determine otro plazo. Este plazo se inicia el día en que termine la publicación
en el BOE y, en el caso de los reglamentos de las Comunidades Autónomas, el día
de la publicación en el Boletín o Diario de la Comunidad.
La publicación de las ordenanzas locales
tiene lugar en el Boletín Oficial de la Provincia y no entran en vigor hasta
que no se haya publicado completamente su texto y haya transcurrido el plazo de
15 días desde que el mismo sea recibido por la Administración del Estado y de
la Comunidad Autónoma respectiva.
El reglamento es eficaz
a partir de su publicación.
El reglamento puede ser
derogado por la misma autoridad que lo dictó, que también puede proceder a su modificación
parcial. Lo que no se puede hacer ni la autoridad que lo dictó ni otra superior
es derogar el reglamento para un caso concreto, esto es, establecer excepciones
privilegiadas en favor de persona
determinada. Es la regla de inderogabilidad
singular de los reglamentos por la que las resoluciones
administrativas de carácter particular no podrán vulnerar lo establecido en una
disposición de carácter general, aunque aquéllas tengan grado igual o superior
a éstas.
3.7.5.
Control de los reglamentos ilegales
La vulneración de los límites a que está
sujeta la aprobación de los reglamentos origina su invalidez y es opinión
mayoritaria que la invalidez de los reglamentos lo es siempre en su grado
máximo, es decir, de nulidad absoluta o de pleno derecho. Por tanto se impone
la nulidad de pleno derecho de “las disposiciones administrativas que vulneran
la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango
superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan
la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas
de derechos individuales”.
3.8.LA COSTUMBRE Y LOS PRECEDENTES O
PRÁCTICAS ADMINISTRATIVAS
Un Derecho positivista, integrado por normas
escritas de origen burocrático y producto de una actividad reflexiva, como es
el Derecho administrativo, es lógico que oponga resistencia a la admisión de la
costumbre como fuente jurídica caracterizada por dos elementos de origen
social: un uso o comportamiento reiterado y uniforme y la convicción de su obligatoriedad
jurídica.
En Derecho español, la
regulación general del artículo 1 del Código Civil reconoce la costumbre como
fuente del Derecho aunque tiene un valor
limitado de fuente del Derecho administrativo.
En efecto, la admisión de la costumbre secundum
legem, ( según la ley) incluyendo en este término todas las normas escritas, y
el rechazo de la costumbre contra legem, ( contra la ley) es algo que está
fuera de toda duda a la vista del art. 1.3 Código Civil, que cita a la
costumbre después de la ley y antes de los principios generales del Derecho:
“la costumbre (…) regirá en defecto de ley aplicable…”.
Su aceptación como
fuente del derecho administrativo está avalada, además por la circunstancia de
que la propia legislación administrativa invoca la costumbre para regular
determinadas materias como son, entre otras: el régimen municipal de Concejo
abierto; el régimen de aprovechamiento y disfrute de los bienes comunales; el
régimen de determinados tipos de caza o los criterios para determinar la propiedad
de las piezas, la organización y funcionamiento de los Jurados y Tribunales de
riego, como el Tribunal de las Aguas de Valencia.
Por su parte, la práctica supone una reiteración en la
aplicación de un determinado criterio en varios casos anteriores, mientras que
el precedente puede ser simplemente
la forma en que se resolvió con anterioridad un único asunto, análogo a otro
pendiente de resolución.
Ambos se distinguen de
la costumbre en que:
Ø
Se trata de reglas deducidas del comportamiento de
la Administración sin intervención de los administrados, cuya conducta es aquí
irrelevante.
Ø
La práctica o el precedente no tienen porqué estar
avalados como la costumbre por un cierto grado de reiteración o antigüedad,
bastando un sólo comportamiento en el caso del precedente.
Tanto las prácticas como los precedentes
administrativos tienen una importancia real en la vida administrativa, hasta el
punto que la Administración está obligada a motivar aquellas resoluciones “que
se aparten del criterio seguido en actuaciones precedentes”.
Por tanto, la Administración puede
desvincularse de su práctica o precedente al resolver un nuevo y análogo asunto
con sólo cumplir la carga de la motivación, pero ello implicará la exposición
de razones objetivas que expliquen y justifiquen el cambio de conducta; de lo
contrario, la Administración estará vinculada por su anterior comportamiento so
pena de incurrir en una discriminación atentatoria al principio de igualdad de
los administrados.
3.9. LOS PRINCIPIOS
GENERALES DEL DERECHO
Para algunos autores, los principios
generales del Derecho se identifican con los principios del Derecho natural;
para otros no son más que los principios informadores del Derecho positivo, es
decir, el arco de bóveda del ordenamiento jurídico; para otros, finalmente,
serían ambas cosas a la vez, como parece desprenderse del artículo 1.4 Código
Civil cuando señala que “los principios generales del Derecho se aplicarán en
defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del
ordenamiento jurídico”.
Además el Derecho
administrativo español cuenta con un reconocimiento ya clásico de esta fuente
en la Exposición de Motivos de la L.J.C.A. de 1956.
La Constitución recoge todos los que se
entienden por principios generales del Derecho en otros sistemas, como la
regulación de derechos fundamentales y libertades públicas del Titulo I, o los
principios de irretroactividad, de igualdad, mérito y capacidad para el acceso
a la función pública, de responsabilidad patrimonial de las administraciones
públicas, etc.
3.10. LA
JURISPRUDENCIA
Los Jueces y Tribunales se ven impulsados a seguir los criterios
interpretativos sentados por los órganos judiciales superiores por razón de
coherencia o para evitar la revocación de sus fallos. Además, la observancia
del precedente judicial es una conducta jurídicamente exigible en virtud del
principio constitucional de igualdad, que prohíbe que dos o más supuestos de
hecho sustancialmente iguales sean resueltos de forma injustificadamente
dispar, como ha reiterado el Tribunal Constitucional.
Es en la reforma del
Código Civil de 1973‑74 donde ya se menciona a la jurisprudencia para,
aún sin reconocerla directamente el valor de fuente del Derecho, sólo se
establece que “complementará el
ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el
Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios
generales del Derecho” (artículo 1.6)
Dicho precepto hay que
entenderlo ahora en el contexto de la Constitución de 1978, que ofrece la realidad
de una Justicia constitucional por encima del propio Tribunal Supremo.
Existen además otras dos fuentes de doctrina
jurisprudencial que son fruto de nuestra integración europea: de una parte, la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos y, de otro lado, son
vinculantes también para los Tribunales y autoridades españolas las decisiones
del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.